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[60]1947年5月26日苏联最高苏维埃主席团关于废除死刑的历史法令，废除和平时期的死刑，而代之以25年劳改营中监禁。

考察主要国家历史可以发现，除了下面两种国家存在独立命令之外，均无直接依据宪法明文规定而从事行政立法的情形。组织法的内容起码包括机构设置、权限分配、相互关系等。

而行为规范则是对行政机关与私人关系的调整。[35] 当然，的确也有将法规等同于法规范、舍弃法规概念的做法。而宪法第86条第3款规定，国务院的组织由法律规定。[76]这种观点似乎符合解释学明示其一即排斥其他的规则。但是，除法律有特别委任的情形外，政令中不得设定罚则。

法规，原则上本系立法权之作用，自不得以命令制定之。确立法律的法规创造力原则，有助于划清法与非法的界限。刘升平在延续强制性特征的同时，强调了建立在说服教育基础上的强制性，或者说开始尝试将说理性与强制性相结合：法律适用是在说服教育的基础上依靠国家强制机关作为后盾，以此来保证法律在社会生活中得到实现，因此它具有很大的强制性。

1990年以后，在一些教材依然保留法律适用这一名称的同时，也有相当一部分教材直接将法律适用这一章节的名称改成了司法。从20世纪80年代下半期到20世纪90年代中期，法理学教材从强制型司法到权威型司法的过渡，是自发而非自觉地完成的。这些都说明法律适用理论是提炼一般化司法理论的源泉和基础。舍尔舍列维奇将法律适用的主体界定为任何一个力图使自己的行为符合法律规定的人的观点，影响了后来的苏联法学家，但后者对法律适用理论进行了马克思主义的改造。

由于不同学科的研究视角存在差异，因此各个不同学科的研究内容在这三个维度上各有侧重。下文选择两个对当前司法理论而言比较迫切的问题予以阐述。

保证正确解释法权规范的最主要之点就在于：站稳工人阶级立场，运用阶级分析法……从工人阶级和劳动人民的利益出发，必须深刻领会共产党的有关政策，必须分析在该法律所规定的问题上所反映出的阶级关系、阶级斗争。如果仅仅拘泥于法理学教材的字面表述，那么就大大降低了强制型司法的意义。于是，强制职权概念构成法律适用的前提。至于他的观点是否都得到此后学术界的赞同，则是另外一个问题。

当然，应当看到，强制型司法在具有强制性、工具性、阶级性的同时，也具有若干符合法治要求的因素：第一，强制型司法提出了正确、合法、及时的法律适用要求。由于20世纪50年代以后苏联法理学的法律适用理论并未如中国那样逐步呈现强制型司法与权威型司法的姿态，因此检察权问题在苏联法理学的法律适用理论中也并未能彰显。1992年，李巍在区分法律适用与法律执行时指出：这两种活动的主体、地位、内容、目的、方式、程序等都有明显的不同，这种不同是由法律的‘自主性或‘独立性决定的，法律是自主的规范，有独立的制定、解释和运用的机构，独立的操作程序。广义地说，行政机关依法作出裁决的活动，也称为适用法律。

因此，它具有很强的权威性和专业性。首先，就宪法学而言，我国宪法并未规定司法权，我国传统的宪法学教科书在阐述‘国家机构这部分内容时，通常是直接说明人民法院和人民检察院的组织机构和活动原则，而不对‘司法机关的内涵进行解释，更是回避了对司法权理论问题作出回答。

较之于宪法学、司法制度、诉讼法学等学科，法理学为中国司法的范式性转变奠定了最一般的理论基础。刘作翔在1997年《法理学》中提出了职权法定性：法的适用是享有司法权的国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序运用法律规范处理案件的专门活动，也就是以国家名义行使司法权的活动。

作为新中国的高等法学教育基地，中国人民大学法律系在使用数年的苏联法理学教材之后，１９５７年出版了《国家和法权理论讲义》。在1988年《法学基础理论》将法律效力、法律解释和法律类推从法律适用中独立出来单成一章之后，法律效力部分逐渐脱离法的运行论，进入法的概念论。这种分化在法尔别尔那里是不存在的或者是不重要的，凯里莫夫则将它们区分开来，客观上为此后强制概念在法律适用理论中再度扮演重要角色奠定了基础。从表面上看，与以前相比，这似乎降低了法律适用的地位。在20世纪80年代，国家强制性表现为以国家强制机关为后盾的强制性。具体而言：（１）从主体上讲，强制型司法不强调司法权的主体与分配，司法权可以由多个主体享有。

这种拒绝阐述司法权理论的做法，在很长一段时间内成为我国宪法学教科书通行的编写模式。在权威型司法中，法律适用区别于法律执行。

这种变革总的理论观点是主张司法权是法院的审判权，检察权在性质上属于行政权。司法是无产阶级专政的工具，在此基础上，司法权可以由多个主体享有，它们在行使司法权这一点上并不是非此即彼的关系，而是彼此合作的关系，合作的目的是巩固无产阶级专政。

相对于作为后盾的国家强制性，权威性居于优先地位。本文的重心是理论维度，只有在必要时才涉及制度维度和实践维度。

（2）强制型司法与权威型司法虽然是理论维度的概念，但是也兼具制度维度和实践维度的意义。从专业到职业的改变，意味着对法律职业技能和伦理的重视、法律职业制度的成熟。但是，强制型司法与权威型司法这对概念也兼具制度维度和实践维度的意义，它们与制度和实践之间存在着复杂的对应关系。针对1949年《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》提出的法律适用就是法的实现的观点，法尔别尔指出：法的适用的概念不能也不应当包括有关法的实现的所有一切多种多样的社会现象。

另一方面，它们在制度维度和实践维度上又具有一定的意义，为研究中国司法制度与实践提供了解释框架和评价标准，甚至构成制度改革与实践发展的先导。在资产阶级国家内，法律的解释经常以保证这种法律的适用符合资产阶级的阶级利益为任务。

在从制度和实践层面树立司法权威性的同时，也要继续研究作为理论维度的概念的权威型司法所面临的问题。事实上，早在1981年刘升平那里，司法的权力面向就以司法权概念的形式出现在法理学教材中。

总体而言，这种转变在司法理论、司法制度与司法实践三个维度都有体现。第二，苏联法中制裁意义上的强制概念并未失去意义，相反，制裁意义上的强制概念与国家强制性并不矛盾，甚至成为国家强制性的进一步保障。

尽管孙笑侠并未明确提及检察权，但有学者将孙笑侠的司法权判断权说视为20世纪末期出现的司法权理论变革的代表。直到1997年，刘作翔提出法律适用的职权法定性特征，司法权概念在法律适用理论中的核心地位才不断彰显。从原则上讲，除了继受强制型司法中具有法治因素的法律适用基本原则外，权威型司法还增加了司法责任原则、司法公正原则，同时抛弃了正确区分和处理两类不同性质的矛盾原则。第二，强制型司法提出了以下法律适用的基本原则：在法律面前人人平等，司法机关独立行使职权、只服从法律，以事实为根据、以法律为准绳，专门机关的工作与群众路线相结合，坚持实事求是、有错必纠。

其理由如下：首先，近70年法理学教材法律适用理论的发展表明，强制性与权威性及其相互关联的确构成贯穿理论史的核心线索。若不能正确解答这些在司法制度与司法实践中出现的新问题，也会影响到司法理论的意义。

而法律解释和法律推理等内容则不断发展，并在21世纪中国法律方法论研究兴起的背景下，与新增的法律论证相结合，构成法律方法一章的内容。自觉是对苏维埃人民而言的，强制是对违法者而言的，并且两者之间的关系表现出历史唯物主义决定的时间继承性。

近年来尤其是中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议提出推进以审判为中心的诉讼制度改革以来，检察改革在司法改革中如何定位已是一个重要的问题。四、结语 在过去近70年间，中国司法实现了从强制型司法到权威型司法的转变。